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民法典规制下债务加入与保证的区分适用方法:四步识别法——以188件涉识别争议的裁判文书为分析样本
作者:陈碧玉  发布时间:2021-01-05 10:37:56 打印 字号: | |

引言

《民法典》首次以立法方式明确规定了此前理论和实务界一直认可的债务加入。()债务加入与保证虽在理论上泾渭分明,但在实践中,二者都表现为以第三人的加入,增加确保债权实现的责任财产数量,且通常都采取单方向债权人出具承诺函或与债权人签订协议的方式成立,二者的准确识别困扰实务界已久。尤其是在连带责任保证场合,与同为连带责任的债务加入更难辨别。因债务加入与保证在法律效果上的重大差异,个案中对第三人承诺履行债务的定性,往往直接决定着第三人责任的有无及大小。()现《民法典》虽对债务加入明确承认,但尚无更加具体的立法规范,学术界对于二者区分识别的研究极为有限,()司法实务中同案不同判现象更是层出不穷。因此,有必要从二者的功能定位、体系协调的角度入手,从法律特性出发提炼区分关键,形成对实务有指导意义、可操作性较强的区分识别方法。

一、实务之惑:债务加入与保证之识别困境

为全面、准确展示司法实务中的区分适用现状,笔者在前期样本收集时,运用可以精细化定位检索条件的“威科先行法律信息库”,以2018年1月至2020年4月为裁判文书生效时间,以“债务加入”“保证”出现于裁判理由的同句为关键词限定,以更加注重统一法律适用的中院、高院为审理法院,在案例库中共检索到369个裁判文书。通过逐一排查,剔除掉非以二者区分认定为争议焦点的案件,共得到188个有效样本。

(一)轮廓勾勒:样本案例的总体情况

这188个案件的案由分布集中于借贷类(48.9%)、合同类纠纷(43.1%),二者合计占到总数的92%。

样本案件均以债务加入和保证的区分认定为争议焦点,经分类归纳,在区分标准上主要围绕文义解释、法律特征、行为延续性、利益关系展开,同时有部分案件适用了存疑推定规则。

在区分标准的运用上,有的案件采单一标准认定(占63.8%),有的案件则运用多个标准结合认定(占36.2%)。

图2:区分标准适用情况统计

图3:裁判结论统计


 (二)细节呈现:裁判差异的广泛存在

1. 不同标准的适用场景不明

对类似案件事实,采不同标准认定,得出不同结论。例如,都是先作为保证人签字,后又出具欠条、借条或还款承诺,在不同案件中适用不同标准,定性结论不同,具体见表2:

上表显示,同样针对保证人的后续还款承诺,部分案件运用文义解释方法,以在后的行为具有加入债务的意思表示,认定为债务加入;部分案件则从行为延续性考量,认为出具欠条、借条、作出还款承诺的行为仅是保证行为的延续,认定为保证。

2.差异化特征的界限不明

在54件适用法律特征标准加以区分认定的案件中,对于某些法律特征是二者共有还是属于一方,是否可作为区分特性,实务中展现了一定程度的困惑。此处举两例:表3:(类型一)针对未来债务可否成立债务加入的认定差异    

上表显示,对于“事先存在有效成立的债务”是否为债务加入不可变通的构成要件,不同案件中认识不同,有的案件支持针对未来债务可以成立债务加入,有的案件则持相反意见。表4:(类型二)非或然性债务可否成立保证的认定差异

上表显示,“或然性”特征是否是成立保证的必要条件,不同案件亦体现出不同的裁判倾向性。有的案例从尊重当事人意思表示出发,认为债务已到期不妨碍保证责任的构成,有的案例则认为债务到期,保证债务的或然性丧失,仅能构成债务加入。

3. 利益标准的内涵不明

在12件采用利益标准的案件中,对于何为“利益关系”,不同案件把握不同,体现了法官较大的自由裁量权,具体如下:表5:对利益标准的考量因素差异

 上表显示,对于利益关系,有的案件关注负担债务的行为是否可获得对待给付利益;有的案件考察承担人与债务人之间是否存在控股、挂靠等关联关系;有的案件则将商务往来、业务合作等情形都宽泛纳入利益关系成立的范畴。

4. 存疑推定的适用范围不明

在区分认定的过程中,是否该引入存疑推定,何时可引入存疑推定,不同案件差异较大:

表6:行为范式相同时是否适用存疑推定的差异

虽从裁判结果来看,上表案例都认定为债务加入,但其预设前提是存疑一律推定为债务加入,而该存疑推定规则并非不可置疑,若经论证存疑时应推定为保证,则是否适用存疑推定,可能直接导致裁判结果不同。

(三)实证小结:亟待厘清的识别标准

实证分析显示,司法实践中对于债务加入和保证担保的区分存在大量模糊地带,在识别上难谓清晰。若如最高人民法院在案例和实务指导中所言,“二者在案件的实质处理上并无不同,只是在性质上有所不同”(),则二者的实务区分价值颇值疑问。而实际上,且不论二者因性质相异,在债务履行上的法理基础和运行机制不同(),单就样本案例来看,过半的案件中,主张构成保证担保的一方皆援引保证期间抗辩,性质认定将直接决定能否获得保证期间之保护,而在是否承担债务上得到截然相反的结果。如是观之,二者在实务认定上的识别,的确意义重大。

二、理论之源:债务加入与保证区分特性之提炼

实务中的约定或承诺用语千变万化,承担债务的情况亦是纷繁复杂,若仅关注细节认定的不同,难免只见树木、不见森林。要从根本上对债务加入和保证进行区分适用,还是应回归二者不同的法理基础、功能定位,从二者本质相异的特点着手,提炼出法律特性上的区分关键,建立兼具理论恰当性与实务操作性的区分认定体系。

(一)追根溯源:债务加入与保证的体系定位与法理区分

从民法体系上看,传统意义上的担保分为人保和物保,前者典型即如保证,后者典型如物权法上的担保物权。保证位于传统担保法体系中应无疑问。而对于债务加入,对于其体系定位颇有争议。()有学者认为其应当属于担保措施,()甚至直言其应当作为人保的一种。()另有学者指出应当警惕担保泛化倾向,区分具有担保功能的制度和担保制度本身,债务加入不应归入担保措施。()但无论持何种观点的学者,皆认可债务加入具有担保功能。()同时应当看到,在已有功能类似的保证制度的情况下,债务加入依然在实践中发展起来并广泛应用,足以说明债务加入一定有保证所不具备的某种优势,此次立法也正是肯定其独立制度价值。

从法理基础上看,债务加入与保证最根本的不同在于从属性的有无。保证人负担的是从属债务,在发生、变更、消灭上均从属于主债务;而债务加入人负担的是独立债务,加入债务后可平行于原债务独立发展。()二者在债务范围、存续时间、抗辩事由、追偿规则上的不同,本质上都是从有无从属性延伸而来,详见下表:  

表7:保证担保与债务加入运行机制之区分


二者理论上的区分对于理解其不同的运行机制,实有必要。但是,从属性与否与行为定性的判断,很难说何者在先;基于意思自治原则,债务承担范围可有特殊约定;而存续期间、抗辩事由和追偿规则等属于定性后产生的法律效果。故二者理论区隔显然难以成为识别具体行为性质的实操性标准,有必要进一步挖掘二者的区分特性。

(二)抽丝剥茧:补充性应为债务加入与保证的区分关键

担保制度相较于具有担保功能的制度,在法律特性上除从属性外,还具有补充性。()保证一经有效成立,就在主债关系的基础上补充了保证权利义务关系,即构成保证必须具有两种法律关系,一是被担保的主债关系,二是保障主债实现的法律关系,即担保法律关系,充当的是补充主债关系的权利义务关系。()《民法典》将债务加入明确规定为连带债务,连带债务与债权之间的关系仅仅为单一的债的关系,不存在两种以上的法律关系。()笔者认为,补充性的有无,恰恰可以用以识别债务加入与保证,其也决定了第三人在债务承担上是否具有或然性。

从文义解释的角度,对比《民法典》对于债务加入与保证的法条原文,在保证担保中,保证人履行债务的前提是主债务人“不履行到期债务或发生当事人约定的情形”,是对将来可能发生的债务人不履行债务时的或有债务承担清偿责任。前提满足,保证债务方被激活。而债务加入则不以此为限,履行期届至,债权人即可直接要求债务加入人履行。因此,当事人在约定或承诺中,是否将所承担债务作为原债权债务关系的补充,是否需先向原债务人主张,亦即承担债务是否具有或然性,是识别的关键所在。

有论者指出,此种是否需先向原债务人主张,仅为形式或观念上之差异,实务效果并不如理论上那样醒目,()也有论者提出债务加入场合也可约定债务加入人在原债务人届期不履行方承担责任,称为“附条件的债务加入”。()但笔者认为,从体系解释的角度来看,既然立法已将二者作为不同制度加以规定,且在区分二者本就存在困难的情况下,若认同二者可无限扩大各自可自由约定的内容和范围,而保留自身性质不变,将不断加大二者规范领域的重合,从而人为模糊二者的界限,加大识别难度,实非可取。

因此,无论是从法条的文义解释出发,亦或从立法体系协调的角度,第三人的债务履行是否具有补充性,都应成为区分债务加入和保证的重要识别标志。

(三)补漏订讹:利益标准与存疑推定规则的厘清

在第三人承担债务是否具有补充性约定不明时,有必要探索其他认定规则辅助定性。

1.利益标准的再明晰——限定于具有对待给付利益

利益标准是我国司法实务中借鉴德国法,逐渐形成和发展起来的标准,一般表述为:第三人自身如果对债务之履行具有直接和实际的经济利益,则成立债务加入,否则仅构成保证。()学者也对此多持赞成态度。()该标准在适用过程中体现出最高人民法院案例引导、地方法院迅速跟进的态势。()然而,究竟何为“直接和实际的经济利益”并不易界定。前文实证分析中针对不同情况究竟是否构成利益关系,存在相当程度的混乱,“具有商业往来”“曾经作为担保人”等均被认为利益关系成立,未免有泛化使用的嫌疑。

从利益平衡的角度,因对第三人来说,承担债务加入责任的风险明显高于保证责任,以利益标准将第三人行为纳入债务加入规范范畴,无疑是对债权人权利的更好保护。但第三人的权利保也应予以适当考虑。为实现二者平衡,应将利益关系的成立限于有限范围内,而将泛化的日常生活中的所谓利益排除在外。笔者同意,此范围应限定为“此种利益必须指向债权人与债务人之间合同的履行,即针对对待给付”()为宜,从权利义务相统一的角度,在其对债务的履行具有明确的对待给付利益时,方可让其承担较重的债务加入责任。

2.存疑推定的再审视——宜推定为保证担保

关于存疑推定,最高人民法院在信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案(2005)民二终字第200号民事判决书指出:“如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义,可以认定为保证;如果没有,则应当从保护债权人利益的立法目的出发,认定为并存的债务承担。”该案例可以说是确立了存疑推定为债务加入的规则,()被载入2006年《最高人民法院公报》,对实务界影响巨大,在各地案例中也不断被援引。() 

这种偏向于保护债权人利益的价值取向在我国立法和司法中,可以说是一以贯之。《民法典》施行前,对于连带责任保证的推定即为典型适例。()然而,立法保护应尽量均衡,在不存在特殊正当化事由时,不应偏向任何一方。而这种正当化事由在保证情形并不成立,因为保证人是单方承担义务,对债权人有百利而无一害。根据权责相对等原则,在价值取向上应该更倾向于保护保证人。()对此,《民法典》第686条已经改变立场,确认存疑应当推定为一般保证。基于立法政策和价值衡量的统一性,对于保证和债务加入,笔者认同存疑时应推定为保证更为恰当。

三、破解之道:“四步识别法”之展开

本文在进行样本分析时发现,在定性有争议时,部分判决“语焉不详”,在约定不明时欠缺说理,直接定性;()部分判决“虚晃一枪”,大段罗列债务加入与保证的理论区分后定性,缺乏结合案情的事实归入;()少数判决“用力过猛”,在依据文义即可定性的情况下依然针对数个标准详细展开,作了大量并非必要的论证。()样本中有21.9%的二审、再审案件或因定性改变导致改判;或虽未改变裁判结果,但指出原审定性有误。这些情况均体现出司法实务在区分适用二者时的困惑。

究其原因,实务中虽总结若干识别标准,但不同标准之间的具体内涵、优先顺位、适用场景不够明确,具体操作时自然无法做到有的放矢,法官容易以先入为主的“感觉”判断代替具体区分标准的适用,从而将二者的实质区别和判断标准架空。因此,笔者尝试从前述分析的基础上,强调适用顺序,提出文义解释、补充特性、利益衡量、存疑归入“四步识别法”,辅之以典型案例说明,从认知框架上搭建起二者的识别体系,以期指导实务。

(一)文义解释的适用

虽在认定行为性质时以探究当事人真实意思表示为导向,但根据主客观相统一原则,意思表示仍应借助当事人约定或承诺的措辞来体现。如果文本中对责任形式明确使用“保证”或“债务加入”的措辞,原则上应当依照表述进行相应的定性,除非存在足以支持偏离文义进行解释的特殊情况。()第三人以借款人身份出具借条或欠条、作出还款或共同还款承诺的,明显属于加入债务而欠缺保证的意思表示,自当认定为债务加入。

但应该注意的是,基于汉语的多义特性,在个案判定中仍应联系上下文综合认定意思表示。例如,采用“保证还款”字眼,并非一定成立保证担保,()也可理解为承诺还款,需结合文本中其他描述加以认定:假设另外约定有担保期间的内容,应视为更符合保证的特点;而作为共同还款人签字,则更符合债务加入特征。结合《九民会议纪要》第91条, “增信文件的内容符合法律关于保证的规定的,应当认定成立保证合同关系,不符合的,根据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系”即为此意。

 


此外,实务中有不少案例都出现了保证人后续又出具相关承诺文件的情况,该后续承诺行为究竟构成保证行为的延续还是债务加入,从文义解释的角度,如果后续承诺只是对保证担保的重申或落实,则仍成立保证担保;但若后续承诺中表明其作为借款人、共同还款人、自愿承担债务等符合债务加入的文义表达,则应构成债务加入。(36)针对这两种情况分别以案例说明:

 

 (二)补充性/或然性与否的确认

是否具有补充性/或然性的判断时点是第三人作出责任承担承诺之时,指向的是债务届期,第三人是否一定承担责任。是否具有补充性应从两方面考虑:一是文义表达上可以看出补充性与否;二是从实质法律关系分析是否有补充性。文义上看具有保证的意思,但实际约定内容不具有补充性的,应当认定为债务加入。

从是否具有补充性的角度出发,可以对实务识别上颇有困惑的几种典型情形梳理如下:

情形一:债务到期前约定或承诺“债务人不还则我还”。此种情形即为前述典型的第三人履行债务具有补充性,应当认定为保证担保。(39)

情形二:债务到期后第三人承诺提供保证担保。因保证债务的或然性,在债务到期前,保证人作出担保承诺时,其可怀有债务人按期履行则其不必承担保证债务的合理期待。但若债务人届期不还的事实已经发生,保证债务履行上已不具有或然性/补充性,此时的保证担保实际上是对已到期债务作出的还款承诺,因此应构成债务加入。

情形三:承诺加入未来之债。保证担保的补充性/或然性体现在,保证人对于是否需要承担保证责任是不确定的,而非对于主债务本身是否成立的或然性。针对未来之债,如果明确有债务加入的意思表示,则在该债务届履行期时,债权人无需先向主债务人主张而可直接向债务加入人主张债权,不符合保证担保的特点,应构成债务加入。

情形四:债务到期后,为主债务人重新设定履行期,并由第三人提供保证担保。此时从第三人角度观之,相当于对未到期债务提供保证担保,其保证债务履行的补充性不受剥夺,可以成立保证担保。


 (三)利益关系的衡量

应当明确的是,利益衡量标准属于补充性规则,使用范围应有限制。若通过意思表示的综合文义解释可以判断属于保证还是债务加入,则无利益标准适用之空间。意即,即使第三人对于债务的履行具有对待给付利益,但其约定或承诺文本中已可以明确得出其承担的是保证责任的结论,则应认定为保证担保而非债务加入。质言之,不同标准之间应有适用先后上的排位,否则容易造成标准适用的无序,从而导致实证部分提及的类案不同判现象。在运用文义解释、补充特性仍无法定性时,方可以“对待给付利益”为标准考察利益关系是否成立。

以第三人对债务履行是否具有“对待给付利益”为标准,可将以下情形排除于利益标准成立之范畴:

情形一:出于情谊之目的为亲友提供担保,虽也可认为是为自身利益,但此利益指向债务人和第三人之间,而非指向债务人和债权人之间合同的履行。(42)()

情形二:为了获得经济利益的有偿担保,此利益并非通过债务人向债权人履行义务而获得的对待给付利益。

情形三:第三人和债务人有业务往来、商业合作,若仅有此情节,尚不能证明第三人对于债务人债务的履行具有对待给付利益。

而相对地,如第三人是债务人的控股股东、实际控制人等情形,其对于交易达成可获得的经济利益,因明显指向债务债权合同本身的履行,在行为性质约定不明时,可视为符合利益关系成立债务加入。


(四)存疑推定的归入

利益关系的判断是法官综合全案情况作出的,非单纯举证责任问题,故利益状态不明时不可仅依举证责任由主张利益关系存在的一方承担证明不力的后果。由此,存疑推定规则有其适用空间。(44)

存疑推定作为兜底规则,发挥的是约定不明、利益状态不明时的人为拟制作用。故其在适用顺序上应当在前述标准之后依然无法判断时,方才启用。否则,同样将造成实务中类案在是否引入存疑推定上的错乱,造成不同判决结论。

以上四步法的具体适用展开可参见以下流程图:

 

 需要说明的是,四步法是对于识别最为困难的案件时适用的完整步骤。对于简单案件,可能在之前的任何一个步骤得出结论而无需后续步骤的展开。

结语

债务加入和保证的性质识别是二者进一步区分适用的基础。本文以破解实务中的识别困境为导向,从理论支撑和实务操作的角度,将补充性的有无提炼为二者识别的关键;以此为核心构建 “四步识别法”实现区分认定,为后续抗辩、追偿等更加详细的区分适用规则的深入研究提供根基。在《民法典》正式将债务加入纳入立法的背景下,笔者抛砖引玉,期待该领域更为全面深入的研究,为司法实践提供指引,也助力民商事主体在经济生活中更好地运用这两种功能相似但各有优势的制度,保障债权实现。


 

 
责任编辑:北京二中院