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突发事件背景下依职权解除财产保全的应急机制完善——公私利益“跷跷板”之博弈·平衡
  发布时间:2021-06-19 14:35:47 打印 字号: | |

论文提要:

突发事件背景下,法院适用依职权解除财产保全制度有着迫切的现实需求。其裁判过程中的价值判断,看似仅涉及平等的民商事主体之间,实则是背后公共利益与个体利益的权衡考量。

本文以疫情这一重大突发事件为例,考察法院解除财产保全措施的司法实践,探寻突发事件背景下依职权解除财产保全机制遇冷的原因,以此勾勒出面临的现实困局。

本文提出了突发事件背景下依职权解除财产保全的“三大原则”:比例原则、效率原则、救济原则,并借助行政法上公私利益博弈的“跷跷板”理论,明确了“三大原则”的相互作用机理,以期实现合理性、目的性、公正性的相容统一,并在理论指引下,指明了依职权解除财产保全具体的完善路径。

全文共9935字

主要创新观点:

第一,提出了突发事件背景下依职权解除财产保全的“三大原则”:比例原则、效率原则、救济原则,并明确其内涵特征。

第二,借助公私利益博弈的“跷跷板”理论,分析了“三大原则”的相互作用机理:以公私利益博弈下的比例原则为支撑点,连接托起公共利益指引下的效率原则和个体利益兜底下的救济原则,相互作用下实现动态平衡。

第三,将抽象的“三大原则”进行具象表达,实现依职权解除财产保全实务可视化,激活依职权解除财产保全应急机制。

以下正文:

引  言

现代社会已经进入“风险社会”,尤其是近年来各类重大突发事件如汶川大地震、SARS、新型冠状病毒感染的肺炎疫情(以下简称疫情)的频发更是对应急机制进行了“镜像”检验。审判体系和审判能力现代化建设不仅体现在能够将各类常规事件纳入法治规范范畴,更体现在司法面对重大突发事件能够予以有效应对。

以疫情这一重大突发事件为例,突发事件的剧烈事态变化使得司法运行过程中不常适用的不可抗力、情势变更制度等可能被唤醒,而民商事案件中常规采取的以防止被执行人转移财产的财产保全制度的实施背景更是发生了不可预测的突变,部分需要快速予以解除以响应应急措施。最高人民法院近期相继发布了一系列文件,强调善意文明执行,平衡协调各方利益,确保形成疫情防控合力从而维护社会公共利益。因此,完善依职权解除财产保全的应急机制,是司法有效应对突发事件的必然选择。

一、示例检视:解除财产保全的实践考察及原因探究

在疫情突发事件发生后,医疗行业引起了全社会的广泛关注,维护防疫医疗机构和医疗器械、药品、防护品生产销售等企业(以下简称防疫医疗机构和企业)正常运行,是疫情防控工作的应有之义。假如部分防疫医疗机构和企业因涉诉被保全财产从而导致无法正常经营,无疑将对疫情防控全局造成影响。当前,对防疫医疗机构和企业暂时性的停止采取新的财产保全并无疑义,但就已经成就的财产保全如何处理路径尚不明确。

(一)解除财产保全的实践考察

笔者以“疫情”、“解除”、“财产保全”为关键字,在“百度”互联网搜索引擎对各地法院解除财产保全措施进行搜索,最后检索时间为2020年6月6日,经汇总如下:



表1:疫情期间各地法院解除防疫医疗机构和企业财产保全的实践

表1全面展现了当前法院在疫情期间,对防疫医疗机构和企业解除财产保全的具体实践,可从以下几个维度进行解构:

1.被保全人提供置换担保能力呈现差异性

如图1所示,作为被采取保全财产的防疫医疗机构和企业,现实中大多已经欠缺偿付能力,在法院要求提供其他相应担保以置换被保全财产时,一般无力提供担保,仅有16.67%比例的防疫医疗机构和企业在司法实践中提供了担保。

2.保全人是否同意解除财产保全呈现或然性

如图2所示,所有的保全人均未主动提出对被保全人解除财产保全措施。法院根据当前疫情防控形势主动作为,积极动员保全人同意解除,并要求其提交同意解除的申请书,故此种情况下保全人“同意”,系解除保全程序上的“完善手续”,目的是避免法院可能承担的法律责任。而正如图3所示,法院并不能当然实现保全人同意申请解除,此完全有赖于法官的个体努力和保全人的大局意识。

3.解除财产保全的路径选择呈现顺序性

如图4所示,法院对防疫医疗机构和企业解除财产保全的路径选择上,以由被保全人提供相应置换担保为第一选择。在其未有能力提供担保的情况下,法院转而积极促成保全人同意解除财产保全,此为第二选择,该情形为司法实践中的大多数。排除突发事件的背景影响,假如被保全人未提供相应的担保,同时保全人也不同意出具解除保全的申请书或相关意思表示,那么法院原则上继续维持对被保全人的财产保全。但疫情防控的急迫性又迫使法院不得不“解”,故最终以依职权解除财产保全为法院“无奈”的第三选择。

4.部分或全部解除财产保全呈现随意性

如图5所示,不管采取哪一种解除财产保全方式,多数法院未充分考虑疫情防控需要与保全人之间的利益衡平,大多一次性全部解除,未给予多轮分批次解除财产保全措施。

(二)适用依职权解除财产保全现实困境的原因探究

基于上述实践考察,疫情期间被保全人提供担保能力弱化及能否取得保全人同意存在不确定,所以法院应当首先依据“人民法院认为应当解除保全的其他情形”,即依职权直接解除财产保全。但“理想很丰满,现实很骨感”,本应首先适用的依职权解除财产保全机制,被法院束之高阁,敬而远之。何为?

1.回避隐藏的公共利益

什么是突发事件背景下依职权解除财产保全?是指在保全人的保全请求权仍然存在,应保全的权利、权利关系依然成立的前提下,法院在综合考量被保全主体在应对突发事件承担的重要任务下“公共利益”与“个体利益”之间的关系,直接径行部分或全部解除已经实施的财产保全。

传统民商事案件的裁判,基于平等地位的民商事主体之间,权衡个体与个体之间的利益分配,裁判者必须秉持公平,确保裁判程序正义,故应保持中立立场。解除财产保全的裁判在形式上依然是对保全人与被保全人之间的利益权衡,所以直接依职权解除对被保全人的财产保全,在程序上是对保全人的权利干涉,偏离中立立场,法院有可能承担本不应承担的责任,即由法院错误主动依职权解除保全造成的损失所产生的责任。虽捕捉到被保全人身后链接疫情防控下的“公共利益”,但基于司法应当“保持与政府机构的分割,从而能够公正地对各种案例和争讼加以裁决”,综合成就了表面上逻辑理性的“正确”和司法实践中扭曲的“三种选择”顺位。

2.缺乏明确的操作标准

根据《民诉法司法解释》第一百六十六条、一百六十七条,因疫情防控需要解除财产保全,可以适用的情形包括三类:保全人已经同意撤回申请的、被保全人提供担保和法院认为应解除保全的其他情形。其中应解除保全的其他情形,即依职权解除保全,系概括性兜底条款,目的是给予法院依职权解除的处置权。但实践中,通说认为包含以下五种情形:一是保全人没有在法定期限内起诉或申请仲裁;二是保全人在诉讼中申请撤诉并已获裁定准许;三是被保全财产属于案外人善意取得;四是双方同意和解;五是确认被保全人申请复议意见成立后作出新裁定,撤销原保全裁定。从以上五种类型看,主要集中于保全依附的诉不存在、保全人同意或保全错误等三类情况,而疫情防控等突发事件的应对并不属于上述类型。

疫情期间,最高人民法院、各地区人民法院相继发布了指导意见,总体上均是强调善意文明执行,对防疫医疗机构、企业应当暂缓实施保全措施,保障其正常经营秩序,但对已经采取的财产保全如何处理未作出具体规定。

另外,法院之所以慎用概括性兜底条款,还在于相关意见要求不得采取财产保全的对象是明确专用于疫情防治的资金和物资,采用的是“用途标准”,在落实中缺乏明确标准。对物资而言,尚未有相关机构公布疫情防控的物资类型清单,除常见的口罩、手套外,缺乏相应物资是否属于疫情防控的专业判断,相关材料仅限于被保全人提供。

3.无法掌控的“出笼鸟”

财产保全措施是保障保全人单方利益的临时救济性程序设置,该“救济属性”的目的是为确保经终局裁判的利益获得。突发事件背景下,因被保全人承担重要社会职能的公共属性,法院依职权解除的财产系应当直接用于服务社会公共利益。但当前被依职权解除保全的财产具体流向完全依赖于被保全人的自我约束,法院并无有效监督机制,实践中存在道德风险。特别是对于资金类财产,一旦解除保全措施,不易控制款项去向,在资金尚未切实使用时难以以实际用途标准进行判断,法院依职权解除财产保全能否实现目的存在疑虑。

(三)小结

疫情期间,法院主动适用依职权解除财产保全在司法实践中遇冷,根源在于突发事件背景下依职权解除财产保全应急机制的不完善,特别是当前实务界和理论界对其探索稍显不足,大多考察的仅仅是解除财产保全的结果及其发挥的社会功能作用,忽视公共利益与私人利益的价值权衡和对保全人的救济,应当积极探索开拓完善。

二、“跷跷板”博弈:突发事件背景下依职权解除财产保全之“三大原则”

正如前述,看似平等的民商事主体之间利益衡量,实则是公共利益与个体利益的考量。鉴于重大突发事件背景下依职权解除财产保全行为的行政化特点,笔者认为可以借鉴行政法上公共利益与私人利益杠杆衡量理论的“跷跷板”模型,来完善突发事件背景下依职权解除财产保全的应急机制理论构建。

对突发事件背景下依职权解除财产保全来说,效率原则为解决其目的性,救济原则为解决其公正性,比例原则为解决其合理性。被保全人个人利益隐藏下公共利益的圆满有赖于效率原则的贯彻落实,保全人个体利益的维护保障应为救济原则的兜底实现,而连接托起效率原则与救济原则的支撑点当属比例原则的利益衡平校准。理想模式下,“三大原则”应当保持微妙平衡。 

(一)公私利益博弈下的比例原则

比例原则,即为保护公共利益,国家公权力对个体权利的干预不能超过相当的限度,尽可能采取对相对人影响最小的应急措施,系对自由裁量权的规制。涉及突发事件背景下公共利益和私人利益的博弈权衡,不仅仅是行政权力的事情,也是司法必须予以回应的问题。

突发事件背景下依职权解除财产保全,应当遵循比例原则。比例原则体现对效率原则和救济原则的规制,使依职权解除财产保全合目的性与合公正性相容共存。鉴于我国传统上“公共利益优于个体利益”的自然法则,裁判者通常会将公共利益作为价值理性判断的优先取向,一旦明确突发事件背景下依职权解除财产保全的机制性安排,惯性冲动易使支撑点向效率原则方向偏移,导致公私利益失衡。所以,比例原则在此适用的应然结果是实现公共利益和个体利益的帕累托最优或改进,,即突发事件背景下依职权解除财产保全,在维护保障公共利益的同时,保全人的个体利益也得到了维持、提高或仅受到最轻微侵害,裁判的思维过程系寻求二者关系的最佳平衡点。

(二)公共利益指引下的效率原则

突发事件背景下,隐藏公共利益受侵害的紧迫性要求依职权解除财产保全更有效率,否则相关风险有可能集聚,引发连锁反应,难以达到排除和控制危机的作用。然而传统顺位上解除财产保全的第一、二选择,即要求被保全人提供置换担保和促成保全人同意提出申请解除保全,均意味着时间和程序的高成本,短期内完结存在诸多困难。以疫情期间为例,多地区根据《国家突发公共卫生事件应急预案》启动一级响应预案,一部分城市采取“封城”或封闭式管理,相关企业可能存在未复工复产情况,无论提供置换担保或征得保全人的同意,都有赖于法院跨时间和空间的协调,程序繁琐,耗时较长。

所以,依职权解除财产保全在维护公共利益上,应当坚持效率原则,体现快捷性和简易性。所谓快捷性,考虑到事态紧急,即依职权解除保全措施流程要快速,尽可能减少流程上的拖延,在最短的时间内解除财产保全;所谓简易性,即依职权解除财产保全在程序设置上要精简,减少不必要程序层级,如无需经过保全人的同意,法院在综合权衡个人利益和公共利益的关系后,可以径行作出解除财产保全。但要注意,效率原则并不意味着对程序不作要求,不能超过必要限度,应当满足基本的正当程序要求,此为比例原则对效率原则的规制体现。

(三)个体利益兜底下的救济原则

就法律体系的整体构建而言,救济制度与权力体系相生相随,“有权利即有救济”印证了救济作为“第二权利”的救助及保障功能-。突发事件背景下,法院对财产保全行为本身未给予审查、双方当事人对保全行为本身无实质争议的情况下,直接依职权解除保全措施,实质上是对保全人保全请求权的否定性评价,应当给予相应救济。当前,法律专门规定了对被保全人的权利救济.。虽然《国家赔偿法》第三十八条明确了因解除保全错误的,申请人可以请求获得相应赔偿,但赔偿的前提系法院违法采取财产保全的行为/。突发事件背景下,法院依职权解除财产保全行为又具有正当性,所以现行法律体系中并未规定依职权解除财产保全,对保全人给予相对应的救济程序保障或实体权利0。

一般而言,救济的最高目标是使相对权利人恢复至行为发生前的合法地位或财产。但依职权解除财产保全措施中对保全申请人的救济范围应当作出“有限性”解释。一方面,为恢复正常的公共秩序,紧急权力的运用必然已在一定时间内限制公民的部分基本权利为代价。其中,这种限制应当包含公民社会权利的财产权1。当前学者普遍认为,我国行政补偿的对象系因合法行政行为所对应的特别牺牲补偿。在容忍合理损害前提下,仅针对特定人在特定时间下,所承受的特别牺牲大于通常多承受水准,才归属行政补偿的“特别牺牲”2;另一方面,如若保全人在申请财产保全时已经发生了突发事件,法院在权衡公共利益和私人利益后,就不应当作出财产保全措施。如英美国家较为普遍的“中间禁令”“临时禁令”做法,将是否损害社会公共利益作为是否采取保全措施的实质性考量因素3。所以,救济原则应当存在一定的限度,不能超过保全申请人经过终局裁判后的可得利益,此为比例原则对救济原则的规制体现。

三、“跷跷板”平衡:突发事件背景下依职权解除财产保全的路径探寻

基于上述分析,笔者认为要提升重大突发事件背景下的司法应急保障能力,需要在“三大原则”上发力,同时亦需在相关配套机制上相向而行。

(一)比例原则的个案具体考量

比例法则并非一个一成不变、精确无误的标准,而是一个抽象概念,要在个案中横向、纵向多维度考量。

一方面,在横向上需要综合权衡公共利益的受侵害程度或可能程度,突发事件的急迫程度等各类变量因素,依职权解除财产保全的范围要与突发事件的种类和所保护的公共利益相适应,不可“一刀切”的“全部”解除财产保全措施,而要解除与之相适应的“部分”被保全财产4。一是审查事实要素,即必须有正在或即将发生的侵犯或损害公共利益行为的发生,使得社会公共利益存在危险状态或紧迫情形。在这一点上只要存在突发事件发生的急迫性即可,是否对公众健康及安全构成威胁仅作为参考因素。如突发事件背景下,依职权解除财产保全应当考虑当地政府的应急响应等级、采取的行政行为等等,综合判定突发事件的紧急程度。二是审查结果要素,即存在将导致公共利益难以挽回的损失。这一点上要审查是否有可代替性方案以及替代物的供给是否充足,也就是是否必须解除特定的财产保全不可,是否还有其他替代性方案等。被保全人应当向法院出具当地政府向其下发的征用、征调通知书,相关信息法院也可以和政府部门求证。

另一方面,在纵向上可能需要依职权多轮次的“部分”解除财产保全,甚至因情势变化需要再次进行财产保全,亦需多次往返考量。同时,依职权解除财产保全,并非一定导致保全人利益受损和隐藏的公共利益获利。如表1中序号11案例,解除对口罩机生产企业的财产保全措施,将导致被保全人利益和公共利益同时获利,传导增加了保全人的可期待利益。所以,比例原则的适用要根据个案的不同进行多维度考量。

(二)效率原则与救济原则的同步“加码”

本杰明.卡多佐认为,规制的含义体现在它们的渊源中,体现在社会生活的迫切需要之中5。所以,法律适用的“大前提”系解决突发事件背景下依职权解除财产保全的关键一环。

1.将因突发事件背景下公共利益需要纳入法院依职权解除保全的明示情形

明确将“突发事件背景下因公共利益的需要”纳入法院依法应当解除财产保全的范围。该条款在内在含义上,即因案件诉讼主体和保全标的物均具有一定特殊性,若法院继续实施财产保全行为,将对公共利益造成实质或潜在的损害,为避免此种情况发生,应当依职权解除财产保全。法院依职权解除财产保全既可以由被保全人和保全人提出,也可以由相关部门提出。同时,为防止该情形被滥用,应当限定处于“突发事件背景下”方可适用。

2.增加因公共利益需要,依职权解除财产保全对保全人的救济性条款

正如前述,法院依职权“合法”解除财产保全对保全人造成损害的,不能依据《国家赔偿法》获得相应救济赔偿。同时,因法院系司法机关,不是行政机关,保全人不能根据国家补偿方面的法律规定获得补偿救济。但《突发事件应对法》第十二条和《传染病防治法》第四十五条的规定6,均指出了有关人民政府及其部门为应对突发事件或传染病的暴发、流行时,可以征用、征调单位和个人的财产,且应当给予补偿或合理报酬。所以,在相关法律条款方面可酌情增加“征用、征调的财产属于已经被人民法院实施财产保全的,在给与补偿或合理报酬时,被补偿人和补偿数额应当由人民法院最终确定”。

(三)救济原则的表达程序化

立法上,明确突发事件背景下依职权解除财产保全的规定,将显著增加公共利益指引下效率原则的权重,同时鉴于当前行政补偿制度的不完善,最终结果极有可能导致公私利益“跷跷板”博弈的严重失衡。因此,有必要将救济原则进一步表达程序化。

1.允许保全人申请复议,提出异议

民事保全救济程序应主要体现程序正当性,以公平、公正为优先的价值目标。司法实践中,对保全裁定不服的复议主体一般只限于被保全人,申请复议的对象定格于准予作出的“财产保全与先予执行的裁定”,并未涉及保全人被法院驳回保全申请或撤销已经作出的保全裁定的情形7。因此,突发事件背景下有必要对保全人的复议权进行专门强调,即如果保全人能够举证证明法院不应当依职权解除财产保全措施的,法院仍应当撤销已经依职权作出的解除财产保全。

2.充分保障保全人的知情权

突发事件应对中,公民知情权作为宪法权力中的一项内容已经逐渐达成共识8。如前所述,突发事件背景下依职权解除财产保全,虽然无需经过保全人的同意,但法院必须主动履行必要的告知义务,同时要允许保全人查阅卷宗,对法院依职权解除保全所依赖的证据、作出解除裁定的具体理由充分了解,以此来监督法院的依职权解除行为的正当性。

3.简化再行保全的手续

突发事件消除后,法院要向保全人及时释明,若保全人申请继续实施保全的,法院仍然应当继续对被保全人采取保全措施。因保全人担保的“补偿”和“防止”功能主要是弥补被保全人可能存在的损失、防止滥用民事保全程序,若再次要求保全人重新提供担保,相当于风险的再次转移,有违保全程序公正价值,故原则上保全人之前的担保措施可以继续援用,以减少保全人的负担。此种时候,可由法律规定免除申请人提供担保义务的例外情形。

(四)“三大原则”的实践衔接化

突发事件的积极应对,离不开全社会相向而行,依职权解除财产保全的“三大原则”具体实践,亦需要纳入到社会大系统的层面去考察。

1.将法院纳入到政府突发事件应急组织管理体系,确保依职权解除财产保全的协同一致

其一,要形成相应的数据交换机制,实现信息共享,特别是共享有关征用、征调民用财产的物资类别等信息,为法院判断被保全财产属性提供信息和数据支持,为依职权解除保全提供合理支撑和判断依据。其二,通过与政府部门直接对接,简化依职权解除保全相关操作,实现集约式依职权解除保全,特别是对处于轮候保全的财产,依职权解除保全的效力直接及于后手,减少分散式处理时间成本,确保资金、物资快速投入应对突发事件工作中。其三,共同对被保全财产的去向进行有效监督。要求被保全人向政府和法院分别提交“不予转移财产”的承诺函,在保证“专款专用”的同时,加强对被保全人的财产运用监督。一旦出现被保全人的财产挪作他用的情形,应当对其实行相应处罚措施,如将其纳入征信黑名单等。

2.协调金融监管部门完善银行账户网上查控系统

资金系种类物,应对突发事件不必然需要解除账户中的全部资金。此情形下,若只能对资金实施全部解除冻结,不符合比例原则。故,为实现部分解除资金冻结的需要,应协调金融监管部门尽快解决技术上的障碍,为部分解除资金财产类保全提供技术支持。 

结  语

居安思危,思则有备,有备无患。突发事件中司法应急机制的完善是审判体系和审判能力现代化建设中不可缺失的重要一环。依职权解除财产保全,简单一纸裁定,牵动的是公共利益的维护和看得见的公平正义,需要在财产保全的系统构架中不断完善,未来依然任重而道远。

 


 

 

 
责任编辑:北京二中院