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集体经营性建设用地入市相关法律问题研究
  发布时间:2021-04-10 10:22:49 打印 字号: | |

一、农村集体经营性建设用地入市的背景介绍

农村集体经营性建设用地入市是指允许农村集体经营性建设用地进入土地交易市场,即将符合法律规定的农村集体经营性建设用地的使用权通过有偿的方式(包括但不限于出让、互换、转让、抵押)在土地市场上进行交易与流转,其实质是通过对农村集体建设用地的市场化配置,盘活存量土地,充分利用土地资产价值,实现土地增值的过程。

面对农村集体建设用地受到较大限制的问题,我国于2015年开始启动改革试点,农村集体经营性建设用地入市系这次改革试点的重要组成部分。上述改革的依据是中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》,其中农村集体经营性建设用地入市制度的具体要求是同权同价、流转顺畅、收益共享。全国人大常委会之后便授权国务院在33个试点县市开展集体经营性建设用地入市试点。在改革试点的基础上,全国人大常委会于2019年8月26日修改通过了《土地管理法》。此次修法删除了原法第四十三条关于“任何单位和个人进行建设,需要使用土地,必须使用国有土地”的规定,并通过新增第六十三条的方式规定了集体经营性建设用地入市的条款,以立法的形式确立了集体建设用地与国有建设用地同权同价的目标。

集体经营性建设用地改革的推动和发展

时间

名称

部门

相关内容

2004年10月21日

国发[[2004] 28号

《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》

国务院

禁止非法出让、出租集体土地,承认集体建设用地使用权的依法流转。

2008年10月15日

中发[[2008] 16号

(十七届三中全会)

《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》

中共中央

将农村集体建设用地划分为公益性建设用地和经营性建设用地,并指明了城镇建设用地范围外的经营性建设用地入市“统一市场、同地同权”的改革道路。

2013年11月12日

(十八届三中全会)

《中共中央关于全而深化改革若干重大问题的决定》

中共中央

建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下,允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价。

2015年1月10日

《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》

中共中央办公厅、国务院办公厅

从中央层面开启集体经营性建设用地入市改革的试点。

2015年2月27日,后被延长至2018年12月31日

《全国人大常委会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》

全国人大常委会

对试点工作予以授权,并正式启动。

2019年1月4日

《土地管理法修正案(草案)》(征求意见稿)

国土资源部

拟修改第63条确立集体经营性建设用地入市的合法性。

 

2019年8月26日

《土地管理法》

全国人大常委会

在第63条正式确立集体经营性建设用地入市的合法性。

但除了《土地管理法》相关规定外,尚且没有行政法规、司法解释、部门规章等作出进一步的详细规定。即将于2021年1月1日实施的《民法典》也仅在第三百六十一规定“集体所有的土地作为建设用地的,应当依照土地管理的法律规定办理”。从上述规定来看,与集体建设用地使用权入市相配套的民事法律规则,在入市主体、决议主体、决议事项、入市实施主体、合同主体、入市方式、收益分配、决议程序、成员权益保障等方面都面临诸多疑问,这也必将给相关民事诉讼案件带来极大的挑战。

二、集体经营性建设用地入市的相关法律规定梳理

农村集体经营性建设用地入市的法律制度主要涉及《土地管理法》的第十一条、第二十三条、第六十三条、第六十四条。

其中《土地管理法》第十一条规定的是决策主体,即:“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。”由此可见,农村集体经营性建设用地入市的决策主体为集体经济组织或者村民自治组织,即村农民集体所有的经营性建设用地,其决策主体为村集体经济组织或者村民委员会组织召开的村民大会;村民小组集体所有的经营性建设用地,其决策主体为该农村集体经济组织或者村民小组会议;乡(镇)农民集体所有的经营性建设用地,其决策主体为乡(镇)农村集体经济组织。但如果农村集体经济组织与村民自治组织争取决策权时,究竟应该由谁行使却存在争议?

《土地管理法》第二十三条规定的是入市交易的集体土地范围,即:“各级人民政府应当加强土地利用计划管理,实行建设用地总量控制。土地利用年度计划,根据国民经济和社会发展计划、国家产业政策、土地利用总体规划以及建设用地和土地利用的实际状况编制。土地利用年度计划应当对本法第六十三条规定的集体经营性建设用地作出合理安排。土地利用年度计划的编制审批程序与土地利用总体规划的编制审批程序相同,一经审批下达,必须严格执行。”由此可见,入市的只能是集体经营性建设用地(土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途,并经依法登记的集体经营性建设用地),需要排除宅基地和集体公益性建设用地。

《土地管理法》第六十三条规定的是入市交易的方式、决议程序、交易途径等,即:“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途,并经依法登记的集体经营性建设用地,土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用,并应当签订书面合同,载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等,应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押,但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。集体经营性建设用地的出租,集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等,参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。”由此可见,集体经营性建设用地的入市方式为出入、出租等方式,是否包括作价出资(入股)、拨用、抵押等则存在一定争议。集体经营性建设用地的决议程序为:经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。取得集体经营性建设用地使用权的受让人,则有权转让、互换、出资、赠与或者抵押,但受到法律、行政法规以及与土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同的约束。此外,集体经营性建设用地的出租,集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等,参照同类用途的国有建设用地执行。

《民法典》第四百一十八条规定:“以集体所有土地的使用权依法抵押的,实现抵押权后,未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。” 基于《土地管理法第四十四条的规定,2020年03月12日发布的《国务院关于授权和委托用地审批权的决定》中: 一、将国务院可以授权的永久基本农田以外的农用地转为建设用地审批事项授权各省、自治区、直辖市人民政府批准。二、试点将永久基本农田转为建设用地和国务院批准土地征收审批事项委托部分省、自治区、直辖市人民政府批准。自本决定发布之日起,对《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第二款规定的永久基本农田转为建设用地审批事项,以及第四十六条第一款规定的永久基本农田、永久基本农田以外的耕地超过三十五公顷的、其他土地超过七十公顷的土地征收审批事项,国务院委托部分试点省、自治区、直辖市人民政府批准。首批试点省份为北京、天津、上海、江苏、浙江、安徽、广东、重庆,试点期限1年,具体实施方案由试点省份人民政府制订并报自然资源部备案。

《土地管理法》第六十四条规定的是入市后的土地用途,即:“集体建设用地的使用者应当严格按照土地利用总体规划、城乡规划确定的用途使用土地。”

三、集体经营性建设用地入市可能引发的诉讼类型(一)入市主体问题可能导致的诉讼

 根据《土地管理法》相关规定,农村集体土地所有权归属有三种类型,一是村内各集体经济组织或村民小组所有,二是村农民集体所有,三是乡(镇)农民集体所有。与上述所有权主体所对应的入市主体分别是村内各集体经济组织或村民小组、村集体经济组织或村民大会、乡(镇)农民集体经济组织。这其中可能会导致以下问题:

一是入市主体的决策权之争。即前文提及的集体经济组织与农民集体,究竟谁优先享有入市的决策权,如果双方发生争议,是否属于法院受案范围?

二是村民小组的主体问题。虽然村民小组是农民集体土地所有权归属的主流形态,但村民小组并非《民法典》所规定的民事法律主体,不能担任设定农村集体经营性用地使用权的合同主体。因此,如果村民小组未设立农村集体经济组织,就需要委托村集体经济组织或者村民委员会代为入市,也就是入市主体与合同主体相分离的状态,双方之间可能形成委托代理关系,并可能引发委托合同纠纷。

三是合作合同纠纷。我市大兴区采用了联营公司统筹入市的方式,主要适用于需要对存量建设用地进行整理并重新规划后入市的情形,顺应了区域内土地综合开发利用的需要,有利于土地价值的充分释放以及土地发展权在各集体土地所有者之间的共享。村民集体在委托时将集体经营性建设用地的使用权转移至联营公司,入市时由联营公司以自己名义与土地使用者签订合同。因此,入市主体可能与联营公司发生合作合同纠纷。

四是集体经济组织成员的侵权纠纷。集体经济组织成员主张集体经营性建设用地入市时侵犯了其知情权、表决权并诉诸法院,是否属于法院受案范围,法院如何审理成为一个难题。此外,集体经济组织成员主张集体经营性建设用地入市前就权利负担“清零”,还可能引发侵权纠纷。

五是委托合同纠纷。除未设立集体经济组织的村民小组必须委托其他主体入市外,还存在着委托经营公司、资产管理公司作为代理人或代表人进行入市操作的可能。因此,集体经营性建设用地入市中,可能普遍面临委托合同纠纷。

六是集体经济组织成员资格确认之诉。集体经济组织成员迁入与迁出的流动性强,因出生收养、结婚离婚、外出务工和进城落户带来的成员身份的确定问题可能会导致成员资格确认之诉,是否属于法院受案范围也是一个需要研究的问题。

七是收益分配之诉。与入市利益相关的利害关系人对入市的拟定收益持有异议的,可能提起收益分配之诉。该诉讼属于行政诉讼还是民事诉讼,法院如何处理亟待研究解决。

(二)合同效力争议

一是集体经营性建设用地入市前的权利负担“清零”,可能引发合同效力争议。集体经营性建设用地在入市前已经设立有使用权的,入市主体与集体经营性建设用地使用权人可能就订立的合同发生效力争议,也可能是入市主体委托的其他主体与集体经营性建设用地使用权人就订立的合同发生效力争议。此外,入市主体与集体经营性建设用地使用权人订立的安置补偿合同,入市主体委托的其他主体与集体经营性建设用地使用权人订立的安置补偿合同,集体经营性建设用地使用权人转租给第三人所订立的合同等,都可能引发效力争议。

二是入市合同的效力争议。集体经济组织成员因知情权、表决权受到侵害,或认为决议主体、决议程序、决议内容存在瑕疵,或认为入市方式不符合法律规定等,从而对入市合同提起效力争议。入市合同的双方当事人也可能因无权代理,欺诈、胁迫、乘人之危,违反国家法律的强制性规定等提起效力争议。第三人也会因利益受到侵害提起的入市合同效力争议。

三是入市后的集体经营性建设用地使用权人与他人再行订立的合同效力争议。《土地管理法》第六十三条规定,通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押。因此,入市后的集体经营性建设用地使用权人与他人就转让、互换、出资、赠与或者抵押再行订立合同的,可能发生效力争议。

(三)合同履行争议

集体经营性建设用地入市前后均会涉及诸多合同,上述合同的履行不可避免会引发争议,常见的类型主要有以下几个方面:

一是集体经营性建设用地入市前的权利负担“清零”,可能引发合同履行争议。集体经营性建设用地在入市前已经设立有使用权的,入市主体与集体经营性建设用地使用权人可能就合同履行发生争议,也可能是入市主体委托的其他主体与集体经营性建设用地使用权人就合同履行发生争议。此外,入市主体与集体经营性建设用地使用权人订立的安置补偿合同,入市主体委托的其他主体与集体经营性建设用地使用权人订立的安置补偿合同,集体经营性建设用地使用权人转租给第三人所订立的合同等,都可能引发履行争议。实践中,此类争议较为常见。

二是入市合同的履行争议。入市主体与他人订立出让、出租等合同的,在合同履行过程中可能发生争议。此外,入市主体与他人就入股、抵押、拨用等订立合同的,在合同履行过程中也可能发生争议。

三是其他合同的履行争议。入市后的集体经营性建设用地使用权人与他人就转让、互换、出资、赠与或者抵押订立合同的,可能发生履行争议。

(四)收益分配争议

《土地管理法》未就农村集体经营性建设用地入市后的收益分配方案进行规定,导致各主体可能因收益分配问题产生争议。主要包括:

一是政府与集体经济组织就收益分配产生争议。各试点地区主要根据《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收管理办法》,由政府收取一定比例的土地增值收益调节金,现上述规定已于2017年底失效。土地增值收益调节金也存在征收比例不明晰、与国有建设用地使用权同权同价的目标不协调等问题,亟待通过契税、增值税等方式来解决,但目前政府与集体经济组织就收益分配容易引发争议。

二是集体经济组织与其成员就收益分配产生争议。根据《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收管理办法》第十六条,集体经济组织以现金形式取得土地增值收益,按照壮大集体经济组织原则留足集体后,在集体经济组织成员之间公平分配。入市交易的集体经营性建设用地试用权通过资产证券化的方式在资本市场进行交易的,收益如何分配是个大问题。集体经济组织成员的不稳定性与流动性,导致收入分配在新旧成员的迁入迁出时存在困难。对于留存于集体经济组织的收益的公示、监督等,法律规定空白。上述原因均可能引发诉讼。

四、集体经营性建设用地入市的司法应对

 (一)明确受案范围

一是要明确政府与法院的权力界限。对于入市主体的决策权争议,集体经济组织成员资格确认争议,集体经济组织成员所主张的侵权,应尽可能由政府处理。对于委托合同、合作合同、内部收益分配争议,可通过法院民事诉讼处理。对于政府与集体经济组织的收益分配争议,可通过法院行政诉讼处理。

二是明确原告主体。村民个人能否作为原告提起合同效力争议,应予以明确,一方面要防止此类案件的门槛过低导致严重阻碍入市合同正常履行的情况,一方面也要依法保障村民作为集体经济组织成员的正当合法权益。此外,村民小组作为原告的,其在起诉前如何能够具备起诉条件,如何履行表决程序,都需要予以明确。

三是明确被告主体。集体经济组织成员就内部收益分配提起诉讼的,是否需要一并将其他集体经济组织成员列外被告,也应予以明确,防止因为程序问题导致诉讼周期过长。

 

(二)加强裁判规则供给

一是要尽快出台相关司法解释。最高人民法院应加强对相关案件的调研,参考《城市房地产管理法》及国有土地使用权等相关司法解释,就合同效力、合同履行、违约责任、非法入市的法律责任等内容进行规定,切实解决目前相关案件面临裁判规则严重供给不足的问题。

 二是要加强典型案例的发布工作。面对来不及或者尚不能出台司法解释的现状,最高人民法院和各地高级人民法院可以采取发布典型案例的方式,给相关案件审判以指导,切实达到类案同判、规则明确的目标。

三是要加强调研,为相关立法提供参考。无论是制定《农村集体经营性建设用地入市管理法》,还是出台新的《土地管理法实施条例》,都需要对实践中的问题进行调研梳理,其中司法领域的调研也非常重要。因此,各级人民法院应当加强对同类案件的梳理总结,为相关立法提供决策参考。

(三)探索法律衔接

《土地管理法》虽然对农村集体经营性建设用地入市进行了相对细致的规定,但其缺乏对农村集体经营性建设用地使用权的属性进行法律定性的法理。《民法典》中也未对集体建设用地使用权进行制度回应。这说明在《民法典》与《土地管理法》之间没有形成规则明晰、公私兼备的集体建设用地使用权制度。建设用地使用权、国有建设用地使用权、集体建设用地使用权之间的关系;集体建设用地使用权、宅基地使用权、集体公益性建设用地使用权与集体经营性建设用地使用权之间的关系,均需要予以明确。司法实践中,如何做到《土地管理法》与《民法典》的衔接,从而使农村集体经营性建设用地入市具备法定权利的完整性,如何运用《民法典》审理相关案件,均需要进行大力探索。

(四)加强收益分配机制探索

一是外部收益分配机制的完善。在涉及外部收益分配的行政诉讼中,应从有利于实现与国有土地同等入市、同权同价的角度进行大力探索,使入市收益在政府和农村集体经济组织中逐步实现公开化、透明化,从而最大程度保障农村集体经济组织的整体利益,为惠及组织内部的成员打下基础。为集体经营性建设用地入市纳入征税范围提供决策参考,落实税收法定原则,构建有利于城乡统一建设用地市场的制度。

二是内部收益分配机制的完善。在涉及内部收益分配的民事诉讼中,要高度重视每一位集体经济组织成员的收益分配利益,以司法的角度观察收益的使用,必要时可通过发送司法建议的方式规范收益分配行为。探索在因土地使用权的流转、抵押和融资而活跃在金融市场的情形下,如何突破现金的给付实现收益分配,为国家制定相关规定提供参考。

(五)加强成员资格研究

《土地管理法》中有宅基地自愿有偿退出制度的加持,组织成员迁入与迁出的流动性强,故成员资格的认定是确定入市实施主体的关键。《土地承包法》以户籍为标准认定成员资格,但也应考虑其他因素,如:组织内成员对农村集体经济组织所应尽的义务与责任;除集体土地外是否还有其他生活保障来源;因出生收养、结婚离婚、外出务工和进城落户带来的成员身份的流动性和入市决策人数的不确定性以及农村集体经济组织长期以来形成的习惯法和公序良俗等。在明确成员资格的确定规则后,方可从实质上确定入市主体,保障复合型成员的权利,从根源上弱化土地入市交易协商成本和存在的风险。若是考虑到日后成员的流动性,在成员已登记在册的集体经济组织,可仿照公司法人的组织形式进行落实,将其内在成员资格与入市决策的表决形式予以合法化、合理化以及比例化,并增设入市决策的公开听证制度,保障集体经济组织成员的知情权与参与权,同时引入入市决策异议的司法救济制度,明确规定与入市利益相关的利害关系人对入市决策的表决程序和拟定收益持有异议的,可依法向法院提起诉讼。

(六)加强土地权利登记研究

权属清晰是权利流转的前提,而不动产登记是不动产权属的法定证明。《土地管理法》第63条第1款规定为

“经依法登记的集体经营性建设用地”。由于集体建设用地上的权利登记包括所有权登记和使用权登记,此处的登记指所有权登记和使用权登记,还是二者兼有?需要通过大量的实践去摸索。一般来讲,所有权登记和使用权登记同时具备对于保护受让人来讲,更为有利。因为土地所有者在入市前先为自己进行集体建设用地使用权的首次登记有利于在不动产登记簿上将交易标的特定化、明晰化。

在公有制的国情下,我国集体土地所有权的登记具有特殊性:某个农民集体的土地所有权并非按宗地登记,而是按一定的区域整体登记。换言之,在集体土地所有权登记时,

既不区分用地类型(例如农用地、建设用地等),亦不划分宗地。而在具体的集体建设用地使用权设定行为中,作为设权之客体的集体建设用地只是整体登记的一个集体土地所有权中的特定区域特定面积的地块,在土地所有权登记簿上并没有被特定化。在集体土地所有权不分割登记的情形下,在入市前为土地所有者颁发建设用地使用权证有利于以更加直观的形式明晰交易标的,通过建设用地使用权的首次登记,土地的四至、用途、期限等均得以明确,而且政府对土地规划、用途等的审查也均可嵌入登记审查程序中,而这是单纯的土地所有权登记所无法承载的。同时,也有利于保障“净地”交易,避免设权纠纷和强拆。以出让为例,如果是仅要求在出让前为土地所有权登记,

则可能出让时土地上存在其他的土地使用权负担,例如土地承包经营权、宅基地使用权、因历史原因形成的建设用地使用权等。依据一物一权原则,土地所有者不能在同一宗地上设立两个内容相互冲突的用益物权。当因为规划调整或者村庄整理等原因,土地所有者需要在这些已经存在先权利的土地上设定集体建设用地使用权的,在设权之前必须清零,先行按照法定的程序和方式消灭这些在先权利负担,例如与宅基地使用权人达成自愿有偿退出协议并予以补偿安置等,在此基础上收回土地并注销原有的权利登记,使得土地所有权上的用益物权负担“清零”,土地所有权之权能回复至圆满状态。这一要求类似于国有建设用地使用权中的“净地”出让。之所以要强调在先权利负担的“清零”,主要是出于两点理由:一是如果土地所有权上的在先权利负担未能处置完毕就予以出让,可能形成权利冲突并导致集体建设用地使用权的设立行为无效,滋生纠纷;二是避免形成暴力拆迁并损害交易秩序,如果土地上的原有产权未依法处理完毕就出让,实则是土地所有者将拆迁安置补偿等责任和风险转移给受让人,受让人为了早日进场开发建设,极有可能在利益刺激下采取各种暴力拆迁手段,侵害原土地使用者的合法权益。但所有权登记和使用权登记同时具备带来的效率和成本问题可能也需要通过实践去研究。

(七)加强对本市立法的研究

北京市大兴区作为北京市农村集体经营性建设用地“入市”的试点,为这个制度的完善提供了大量实践经验。

对于大兴区已经实行多年的地方法规政策,应在司法实践中加强调研,如果当地法规与全国立法相一致,当然允许继续适用,并鼓励当地在国家立法之上进一步细化相关规定。其次对于与国家立法相冲突矛盾的地方,要结合发展历程和当地情况分析其是否有合理性,改变的话会产生如何的影响,在充分评估的基础上对可以变通的部分做出相应修改;对不能继续存在的部分予以废止,并将不利影响控制在最小,做好相关的善后补偿工作。再次,对于那些虽然与全国立法相冲突,但却符合当地实际情况,存在不会严重影响市场秩序,改变则会产生巨大不利影响的情况,则可以报请国务院土地主管部门备案,在其辖区内准许保留相应政策。通过这些方式,确保地方法规与全国立法相衔接,从而使这一制度良好发展下去。


 
责任编辑:北京二中院